Politikk

Er EØS-avtalen et sugerør til skattekroner for velferdsprofitører?

Det har de siste årene rast en debatt om kommersielle selskapers rolle innen helse og omsorgssektoren. Det er særlig ideen om å profittere på velferdstilbud som har møtt betydelig politisk motstand. Nytt EØS-Direktiv reiser spørsmål om lovligheten til en ekskludering av kommersielle.

Advokatfullmektig Vetle Elvan Eckhoff. Foto. Selskapet

Advokatfullmektig Vetle Elvan Eckhoff. Foto. Selskapet

Artikkel av: Advokatfullmektig Vetle Elvan Eckhoff, Bing Hodneland advokatselskap DA.
14. juni 2019 - 15.07

Offentlige innkjøp er regulert av et omfattende regelverk. Innkjøpere er pålagt å kunngjøre, i en offentlig database, hvilke varer eller tjenester som skal anskaffes, og hvilke objektive kriterier som vil bli lagt vekt på ved utvelgelsen av vinneren av kontrakten.

Helse og omsorgstjenester skiller seg vesentlig fra mer ordinære innkjøp. Brukerne av helse- og omsorgstjenester er en særlig sårbar gruppe. Relasjonen mellom brukere og tjenesteyterne blir derfor av større betydning enn ved mer alminnelig transaksjon. Dette stilles derfor helt spesielle krav til tjenesteyternes respekt, empati og medmenneskelighet.

Dette medfører at de objektive kriteriene for utvelgelse av leverandør normalt dreies over fra et stort fokus på pris, til fokus på kvalitet og brukertilfredshet. Dette fører igjen til at aktører innen denne sektoren må ha et annet fokus i sin strategi for å bli tildelt offentlige kontrakter.

Ved Granavolden-plattformen besluttet regjeringen å følge opp Stortingets anmodning om å øke andelen ideelle aktører i utføringen av offentlige helse- og omsorgstjenester. Sittende regjering har imidlertid ikke et mål om å utelukke kommersielle aktører fra helse og omsorgstjenester, men har uttalt i en høring at:

«Regjeringen mener at en miks av offentlige, kommersielle og ideelle leverandører fører til de beste helse- og sosialtjenestene for befolkningen. Den foreslåtte bestemmelsen vil bidra til at denne velferdsmiksen kan bestå også i fremtiden.»

Dette innebærer at sittende regjering, i motsetning til opposisjonen, ønsker at kommersielle aktører også skal konkurrerer om offentlige kontrakter innen helse og omsorgstjenester. Det er altså mye som tyder på at de såkalte «velferdsprofitørene» er kommet for å bli.

Både SV og Rødt har i dag et forbud mot profitt ved offentlig velferdstilbud på partiprogrammet, og går sterkt ut mot det de omtaler som «velferdsprofitører». Audun Lysbakken har blant annet uttalt at velferdsprofitører har: «et sugerør inn i vår statskasse og tar ut hundretalls millioner skattekroner i profitt»..

Hva er en velferdsprofitør

En velferdsprofitør er i realiteten et ordinært kommersielt selskap som tilbyr tjenester til det offentlige i helse- og omsorgsektoren. Det avgjørende skillet mellom en ideell og en kommersiell aktører er hvordan aktøren er organisert og hvordan overskudd i organisasjonen håndteres.

For at en aktør skal betegnes som en ideelle organisasjon må alt av overskudd reinvesteres tilbake i virksomheten for å bidra mot dens formål. Videre stilles det krav til at formålet må være å tilby velferdstjenester. Tanken er at overskuddet i ideelle organisasjoner skal komme brukerne til gode.

I kommersielle aktører har eierne tilsvarende mulighet til å reinvestere overskuddet som i ideelle organisasjoner. Grunnen til at disse kommersielle selskapene blir omtalt som «velferdsprofitører» er at de, i motsetning til ideelle aktører også, har muligheten til å ta ut overskuddet av selskapet i form av utbytte. Det er denne muligheten og bruken av denne som betegnes som et sugerør av Rødt og SV.   

Velferdsprofitører danker ut de ideelle

I teorien skulle imidlertid ikke dette utgjøre noe problem. Tildeling av offentlige kontrakter skal baseres på fastsatte kriterier som for eksempel, pris, kvalitet, oppdragsforståelse og brukertilfredshet. Ettersom de ideelle organisasjonene ikke har et profittmotiv, burde det i teorien innebære at disse aktørene skulle kunne underprise de kommersielle selskapene, og på den måte utkonkurrere disse. Dette har imidlertid vist seg å ikke være tilfellet i praksis.

I en ny stortingsmelding, lagt frem i år, påpekes det at ideelle leverandører ikke klarer å levere bedre tilbud enn de kommersielle aktørene, snarere tvert imot. Ifølge stortingsmeldingen fører åpne konkurranser til at de ideelle organisasjonene har problemer med å nå opp. Det er ifølge stortingsmeldingen i det hele tatt vanskelig å peke på noen objektivt målbare kriterier hvor ideelle på generell basis scorer bedre enn kommersielle aktører. Dette være seg på pris, kvalitet, referanser eller brukertilfredshet.

Det blir videre påpekt i stortingsmelding at det er vanskelig for innkjøpere å vektlegge fordelene ved ideelle aktører i de formalistiske konkurransene. De høye prisene er særlig et hinder for ideelle aktører å nå frem. Disse blir begrunnet først og fremst med at ideelle organisasjoner har høyere kostnader ved utbetaling av pensjoner.

Ekskludering av de kommersielle aktørene

For at staten skal kunne sikre at ideelle aktører faktisk får en betydelig markedsandel kreves det derfor trolig at innkjøpere gis en adgang til å reservere konkurranser for ideelle aktører. Dette medfører i så fall i utgangspunktet mindre konkurranse og en betydelig risiko for at de beste tilbudene blir utelukket. Slike reservasjoner innebærer trolig derfor en alternativkostnad.

Hvis ikke slike reservasjoner gjøres er det imidlertid mye som tyder på at kommersielle aktører vil dominere helse- og omsorgssektoren. Det er klart at ideelle organisasjoner kan tilføre en merverdi til samfunnet som ikke kan måles i kroner og ører. For å avgjøre hva som er hensiktsmessig, må det derfor gjøres en vurdering av hvilke merverdi bruk av ideelle aktører får for samfunnet ved den aktuelle tjenesten.

EØS-avtalen til besvær

Nytt EU-direktiv for offentlige anskaffelser har skapt hodebry for norske politikere. I tidligere regelverk anså EU/EØS helse- og omsorgstjenestene som tjenester med begrenset grenseoverskridende interesse. Norge ble på dette grunnlag gitt stor handlefrihet til å begrense konkurranser i sektoren til kun å omfatte ideelle aktører. Direktivet innførte flere reguleringer som innskrenket statens handlingsrom, og det oppstod tvil om det i det hele tatt fortsatt forelå en generell adgang til å reserve kontrakter for ideelle organisasjonene. En slik forståelse kan i verste fall innebære kroken på døren for ideelle organisasjoner som velferdstilbydere i Norge.  

Ettersom dette var uforenelig med Stortingets og regjerningens mål om å styrke de ideelle aktørenes rolle, ble det det innhentet en juridisk utredning av handlingsrommet for å reservere konkurranser for ideelle aktører. Utredningen konkluderte med at det fortsatt, under visse forutsetninger, foreligger en adgang til å reservere konkurranser for ideelle organisasjoner.

Denne tolkningsuttalelsen er ikke ukontroversiell, selv om den er lagt til grunn i norsk forvaltning i dag. I en tilsvarende svensk utredning ble det konkludert med at et slikt handlingsrom ikke eksisterer etter gjeldende EU-rett.

I følge den norske juridiske utredningen må en reservasjon for ideelle aktører kunne begrunnes i at tilbudet på tjenesten bedres, eller at det på andre måter kan påvises en sammenheng mellom ideelle aktører og en positiv kvalitet oppimot formålet med tjenesten. Det er dermed ikke tilstrekkelig å vise til et formål om å forhindre at private aktører profiterer på velferden. Direktivet kan dermed ha styrket kommersielle aktørers rettigheter til å kunne delta i konkurranser om offentlige kontrakter i helse- og omsorgssektoren.  

Er velferdsprofitører kommet for å bli?

Slik regelverket praktiserer i dag setter det en stopper for at statlige organer og kommuner fullt og helt kan prioritere ideelle aktører i helse- og omsorgssektoren. For de offentlige innkjøperne som ønsker fullt og helt å utelukke kommersielle aktører fra velferden, blir løsningen nå å utføre noen av tjenestene selv. Hvis de ønsker å gjøre innkjøp, må trolig konkurranser om tjenester der utelukkelse av kommersielle aktører ikke kan begrunnes i anskaffelsens formål, åpnes opp for kommersielle aktører.  

Det er imidlertid tydelig at private selskaper har noe å bidra med, også innen denne sektoren. Brukerundersøkelser gir ofte bedre score hos kommersielle selskaper.

De har ofte lettere tilgang på kapital og er villige til å investere i ny teknologi. Kommersielle aktører er derfor også ofte mer tilpasningsdyktige, noe som var tydelig under flyktningkrisen i 2015. Likevel er ikke nødvendigvis alle helse- og omsorgstjenester forenlig med et profittmotiv.

I dag er selskapene ønsket velkommen av sittende regjering. Profitt i velferd kommer imidlertid til å fortsette å skape debatt. Det er derfor viktig at debatten nyanseres, slik at de mange fordelene ved å tillatte økt konkurranse på deler av velferden kommer frem.

Artikkelen er skrevet av Advokatfullmektig Vetle Elvan Eckhoff, Bing Hodneland advokatselskap DA.