Gjestekommentar: Advokat/partner Jarle Edler og advokat Martine Viken, Ræder Bing advokatfirma AS
Mange bygg blir helt eller delvis oppført, vedlikeholdt eller rehabilitert uten at det foreligger en skriftlig avtale mellom partene. Manglende skriftlig avtale kan ofte medføre tvist om hva som er avtalt.
Formfrihet for byggekontrakter
Lov om avtaler med forbruker om oppføring av ny bustad (bustadsoppføringslova) inneholder en bestemmelse om at partene «kan» kreve at en avtale inngås skriftlig. Foruten nevnte bestemmelse og mulighet, er det ingen lovbestemte krav til avtales form eller innhold for byggekontrakter.
Avtaler kan derfor som et utgangspunkt stiftes, endres og opphøre helt formløst, og formuleres slik partene vil at avtalen skal komme til uttrykk. Avtaler kan derfor også inngås enten muntlig eller ved faktisk handling, og dette er en læresetning som går helt tilbake til kong Christian Den Femtis Norske Lov av 1687.
Når blir partene bundet?
For alle avtaler gjelder de samme generelle regler at en avtale kommer i stand ved overensstemmelse mellom tilbud og aksept. Dette kan skje både skriftlig og muntlig. Så lenge partene er enige om å binde seg til en avtale, spiller det altså i prinsippet ingen rolle i hvilken form enigheten er formidlet til den andre part – så lenge det er samsvar mellom tilbud og aksept.
Videre kan en avtale være forhandlet så langt og omfattende, at partene kan bli bundet uten at avtalen som sådan er signert eller forhandlinger endelig avsluttet.
En allmenn forutsetning om gjensidig lojalitet, tilsier altså en bindende avtale ved enighet om vesentlige punkter, og det siktes særlig til enighet om pris. Partene kan altså, selv ved mer kompliserte forhandlinger, risikere å bli ansett bundet til en avtale uten at de selv er oppmerksom på at forhandlingene har nådd et slikt stadium.
Potensielle konflikter
I dagens praktiske verden er nok imidlertid utgangspunktet at en muntlig avtale ikke er like bindende som en skriftlig. Problemer med muntlige avtaler viser seg ofte etter at arbeidet er gjort, og resultatet ikke ble som en hadde tenkt, eller at prisen ble atskillig høyere enn det den ene parten hadde sett for deg.
Muntlige avtaler viser seg ofte vanskelig å dokumentere, og det å ha rett vil derfor ikke alltid være ensbetydende med det å få rett.
På tross av en såkalt formfrihet ved avtaleinngåelse, vil manglende regulering av sentrale forhold knyttet til utførelse, tidsbruk og vederlag kunne medføre både kost- og tidkrevende tvister – enten du er forbruker eller en profesjonell aktør.
Agder lagmannsrett
Krav om betaling, og manglende skriftlig regulering av vederlagsformat, var et av flere tvistetema i en sak mellomunderentreprenør (Jarlsberg Bygg AS) og totalentreprenør (Telemark Entreprenørservice AS).
Partene hadde ikke inngått en skriftlig kontrakt, men det var enighet om at det var inngått en avtale for arbeidet.
Lagmannsretten tok stilling til hva som er avgjørende i tilfeller hvor det ikke finnes skriftlige avtaler som regulerer hvordan vederlaget skal beregnes. Det må i slike tilfeller foretas en konkret vurdering av hva partene hadde avtalt, hvor sentrale momenter i avtaletolkning ble vektlagt. Både forhold knyttet til selve avtaleinngåelsen, ordlyden i partenes korrespondanse, opptreden underveis i prosjektet og etterfølgende opptrenden ble hensyntatt i denne vurderingen. På bakgrunn av disse momentene mente lagmannsretten at partene hadde inngått en avtale om fastpris for arbeidet.
Tolkning og vederlagsformater
De mest sentrale forpliktelsene i et entrepriseforhold er åpenbart å utføre et arbeid, mot at noen betaler et vederlag for arbeidet som utføres. I alle byggeprosjekter vil det i større eller mindre grad hefte en viss usikkerhet knyttet til hva den endelige kostnaden for prosjektet blir.
I tilfeller som i saken for Agder lagmannsrett, hvor det er uenighet om en avtale skal forstås som en avtale om fastpris eller ikke, må avtalen og omstendighetene rundt partenes handlinger tolkes. Dette kan i mange tilfeller medføre en uklar risikoplassering, og dermed også en betydelig mindre grad av forutsigbarhet knyttet til forventet fortjeneste for partene. Uklarhetene knytter seg både til hva som skal leveres, hvilken kvalitet og til hvilken pris.
Hvilke vederlagsformat som benyttes har betydning både for partenes risiko i et prosjekt, og er også sentralt i forhold til forutsigbarhet knyttet til både gjennomføring og forventet fortjeneste.
Fastpris eller regningsarbeid?
Lagmannsretten tydeliggjorde i sin vurdering at alminnelige entrepriserettslige prinsipper vil komme til anvendelse, til tross for at en kontraktsstandard ikke direkte er lagt til grunn. Lagmannsretten tok utgangspunkt i den praktiske hovedregelen i alminnelig entrepriserett – arbeid skal honoreres som regningsarbeid, med mindre det er konkrete holdepunkter for å avregne på annen måte.
I denne saken var det holdepunkter for å legge en annen forståelse til grunn. Lagmannsretten la vekt på blant annet sakens historikk,partenes dialog der det fremkom ønske om fastpris, håndtering av endringer i leveransen, samt den etterfølgende opptreden knyttet til fakturering – med a-kontofakturering uten forbehold om regningsarbeid eller oversendelse av timelister.
Lagmannsretten vektla videre at det ikke på noe tidspunkt underveis i prosessen, før det oppsto konflikt mellom partene, ble anført at oppdraget skulle bli avregnet ut fra medgått tid og påløpte kostnader. Konklusjonen ble at det var inngått avtale om fastpris.
Oppsummert fastslår lagmannsretten tydelig at:
«Den omstendighet at prosjektgjennomføringen ble mer kostnadskrevende for Jarlsberg Bygg enn planlagt ved inngivelse av tilbud på arbeidet, er som utgangspunkt tilbyders risiko. Det er tilbyder som har risikoen for de priser som de har inngitt utover avtalte endringer eller avtalte tilleggsarbeider. I dette perspektivet ligger det et risikoelement i valg av vederlagsformat.»
Muntlige avtaler er vanskelig å bevise
En utfordring med muntlige avtaler er å bevise hva avtalen inneholder. Ofte tilspisser situasjonen seg mellom partene og resultatet blir at man ender opp med «ord mot ord».
Den som hevder at det foreligger en avtale eller som hevder et visst innhold av avtalen, har bevisbyrden for at forholdene faktisk ligger slik an. Det følger både av rettspraksis og juridisk teori at en muntlig avtale må kunne bevises for at den skal legges til grunn, noe som åpenbart kan være vanskelig i mange situasjoner.
Det er normalt vanskelig å dokumentere hva avtalen går ut på dersom avtalen ikke er skriftlig, og i tvister med forbrukere er det som oftest den profesjonelle part som sitter igjen med «svarteper». Avtaler tolkes i favør av den «svake part» og mot den som burde uttrykket seg klarere.
Domstoler eller andre konfliktløsende organer, vil også ha problemer med å måtte velge hvem av partene sine udokumenterte påstander de skal tro på ved uenighet om hva som er avtalt – og faller derfor ofte ned på det som er mindre inngripende.
Oppsummering
Selv om den teoretiske læresetning er at muntlige avtaler er like bindende som skriftlige, viser det seg at muntlige avtaler ofte er vanskelige å dokumentere. Lagmannsrettens dom viser tydelig at det ved manglende skriftlighet vil være behov for en konkret helhetsvurdering av partenes avtale, for å klargjøre innholdet i partenes avtale. I motsatt fall kan det oppstå unødvendige konflikter.
En skriftlig avtale sikrer klarhet og forutsigbarhet mellom partene, og den vil være det viktigste vurderingsgrunnlaget dersom uenighet oppstår. Det er særlig viktig at de sentrale forholdene for engasjementet er avklart og kommer tydelig til utrykk i en signert kontrakt.
Basert på ovennevnte legges det til grunn at den praktiske læresetning er at avtaler bør inngås skriftlig for å være bindende.
